Статья 11. данного Федерального закона формулирует признаки соглашений, которые запрещаются, и наряду с его статьями12 и 13 устанавливает исключения из этих запретов (часть 6), признавая соответствующие соглашения допустимыми, тем самым учитывая, что в силу специфики гражданско-правовых отношений такие запрет

Допустимость соглашений и согласованных действий, в отношении которых введен запрет (части 2 - 4 статьи 11, части 1 - 3 статьи 11 1 и другие положения этого Федерального закона ), законодатель обусловил различными обстоятельствами, установление которых может привести к выводу о том, что с учетом особенностей развития экономики поведение хозяйствующих субъектов, подпадающее под общий запрет, в отдельной конкретной ситуации может благоприятно сказаться на удовлетворении публично значимых интересов. В частности, допустимыми могут быть признаны такие соглашения (согласованные действия), результатом которых при выполнении иных установленных законом условий является или может являться совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса, либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, либо получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (пункты 1 и 2 части 1 статьи 13 этого Федерального закона ). Правительство Российской Федерации по предложению федерального антимонопольного органа вправе определять случаи допустимости соглашений (общие исключения), предусматривающие ряд условий, и вводить их на конкретный срок (части 2 и 3 статьи 13 этого Федерального закона ).
Вместе с тем не могут быть признаны допустимыми по основаниям, указанным в статьях 12 и 13 Федерального закона "О защите конкуренции" , соглашения (картели), которые приводят или могут привести к определенным правовым последствиям. К таким соглашениям (картелям), обладающим высокой (безусловной) степенью запрета (per se), законодателем отнесены, в частности, соглашения, связанные с установлением или поддержанием цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок, а также повышением, снижением или поддержанием цен на торгах (пункты 1 и 2 части 1 статьи 11 этого Федерального закона ). Достижение и исполнение таких соглашений могут с высокой вероятностью исключать или ограничивать конкуренцию, иным образом негативно сказываться на обеспечении публично значимого интереса по ее поддержанию и в то же время, с точки зрения оценки законодателем текущих экономических, технологических и иных объективно сложившихся особенностей, не приводить к достижению эффекта, положительно влияющего на развитие общества.
Действие такого запрета тем более оправданно для соглашений относительно видов деятельности, предполагающих в силу своей природы наличие конкурентной среды, к которым очевидно относится деятельность, связанная с участием хозяйствующих субъектов в торгах.
3.1. Статья 11 указанного Федерального закона признает картелем и запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к определенным негативным последствиям для состояния рынка, экономического благополучия граждан, публичных финансов, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1).
Следовательно, специфическим признаком картеля признается участие в нем хозяйствующих субъектов - конкурентов, в отличие, например, от "вертикальных" соглашений, также запрещенных антимонопольным законодательством, когда на основании соглашения между хозяйствующими субъектами один приобретает товар, а другой предоставляет (продает) его (пункт 19 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" ). Само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара.
3.2. Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. Кроме того, с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Федерального закона "О защите конкуренции" , а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган (пункт 21 постановления от 4 марта 2021 года № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").
3.3. Картельное соглашение рассматривается федеральным законодателем как наиболее тяжкое нарушение антимонопольного законодательства, поскольку за него - если соответствующее деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере - установлена уголовная ответственность (статья 178 УК Российской Федерации ). Кроме того, за картельные соглашения законодательством об административных правонарушениях предусмотрены наиболее значительные по размеру оборотные штрафы для юридических лиц по сравнению со штрафами за нарушение запретов на иные ограничивающие конкуренцию соглашения, в частности на "вертикальные" соглашения (части 3 и 4 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации ).
Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 той же статьи, либо участие в нем влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.
При этом в силу части 2 этой же статьи КоАП Российской Федерации заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, если оно приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в нем влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Приведенное регулирование свидетельствует о том, что нарушение запрета картеля на торгах устанавливается законодателем в качестве самостоятельного квалифицирующего признака и такое нарушение рассматривается как более тяжкое по сравнению с иными случаями картеля, перечисленными в части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" и влекущими ответственность по части 1 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации . При этом в целях стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов в случае их деятельного раскаяния предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, а также установлены дополнительные основания для смягчения ответственности за такое административное правонарушение (примечания 1 - 3 и 5 к статье 14.32 КоАП Российской Федерации ).
3.4. Таким образом, федеральный законодатель в рамках своей дискреции придает особое значение торгам как специфическому способу совершения сделки посредством проведения конкурса или аукциона, конститутивным элементом которого служит состязательность, конкурентная борьба, а целью торгов как юридической процедуры является выявление претендента на заключение договора, который способен предложить наиболее приемлемую - высокую или низкую - цену (при проведении аукциона) или лучшие условия договора (при проведении конкурса) и тем самым наиболее полно удовлетворить интересы как организатора и (или) заказчика торгов, так и победителя, а в некоторых случаях и третьих лиц.
Конституционный Суд Российской Федерации ранее отмечал, что использование в определенных случаях конкурентных процедур отбора контрагентов является общемировой практикой и обусловлено: необходимостью удовлетворить интерес заказчика в заключении договора на лучших для него условиях и с лучшим контрагентом; задачами защиты конкуренции; целью профилактики коррупционных правонарушений (Постановление от 23 декабря 2022 года № 57-П ).
В связи с этим установление как запрета картеля на торгах, так и повышенной публичной ответственности за нарушение этого запрета преследует конституционно одобряемые цели и адекватно им, поскольку осуществление сделок именно на торгах имеет особое значение для поддержания и защиты положительного эффекта от конкуренции, которая должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой состязательности между участниками соответствующих правоотношений в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Реализация данного принципа непосредственно связана с предназначением и целями торгов, смысл которых при отсутствии конкуренции между хозяйствующими субъектами утрачивается.
Сказанное не означает, что законодатель, пользуясь своей дискрецией, не может вводить исключения для отдельных случаев проведения торгов, устанавливая (в том числе на конкретный период) специальные правила в отношении их участников, процедуры определения наилучших условий, взаимодействия между участниками, заказчиком и организатором торгов, а также иные особенности, снижающие уровень состязательности или допускающие ситуацию, при которой победитель торгов может быть определен вне конкурентной среды. Между тем такие исключения должны быть предусмотрены в законе или в соответствии с ним ясно и недвусмысленно.
4. Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, законодатель, устанавливая ответственность за те или иные противоправные деяния, в силу имеющейся у него дискреции может по-разному, в зависимости от существа охраняемых общественных отношений, конструировать составы правонарушений и их отдельные элементы, а также учитывать и иные факторы, например степень распространенности таких правонарушений, значимость ценностей, на которые они посягают, и характер причиняемого ими вреда - имущественного, организационного или иного - охраняемому объекту (постановления от 27 июня 2005 года № 7-П , от 10 февраля 2017 года № 2-П , от 24 ноября 2022 года № 51-П и др.), тем самым оказывая влияние на выбор одного из вариантов именно публично поддерживаемой модели поведения лиц, принимающих решения в соответствующих сферах деятельности.
4.1. Часть 7 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" предусматривает, что положения этой статьи о запрете картелей, в том числе на торгах, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых только одним из них не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.
При этом в части 8 этой статьи, а также в статьях 11 1 и 32 данного Федерального закона под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица и (или) осуществления функций исполнительного органа юридического лица. Соответственно, предоставление иммунитета, в частности, применительно к картелям законодатель связывает с установлением двух квалифицирующих признаков, таких как вхождение хозяйствующих субъектов, принимающих участие в торгах, в одну группу лиц и нахождение таких субъектов под контролем одного лица в силу одного из двух или обоих указанных в законе обстоятельств.
Такое правовое регулирование было введено Федеральным законом от 6 декабря 2011 года № 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации". На момент внесения в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проект данного Федерального закона предусматривал также еще один - третий - критерий, а именно получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица, однако впоследствии он был исключен из текста законопроекта, не став элементом правового регулирования.
Кроме того, в части установления двух признаков контроля предписания статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" не вступают в коллизию с положениями Договора о Евразийском экономическом союзе и Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к данному Договору; подпункты 11 и 16 пункта 2), поскольку в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 74 данного Договора государства-члены вправе устанавливать в своем законодательстве дополнительные запреты, а также дополнительные требования и ограничения в отношении запретов, предусмотренных его статьями 75 и 76, т.е. в том числе в отношении запретов картелей на торгах (пункт 3 статьи 76).
Таким образом, воля законодателя была направлена на то, чтобы связать исключение из запрета на картельные соглашения только с двумя признаками контроля.
Из этого же, по сути, исходит и Пленум Верховного Суда Российской Федерации, разъяснивший в постановлении "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", что в силу части 7 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" , по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц согласно его статье 9, при условии, что одним из них в отношении другого установлен контроль, либо если они находятся под контролем одного лица; при этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 этого Федерального закона (пункт 28).
В этом же постановлении отмечено, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 названного Федерального закона , в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 той же статьи, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным его статьей 9, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами. Это коррелирует с пунктом 22 того же постановления, в соответствии с которым при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" ; наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Приведенные заявителем по настоящему делу немногочисленные примеры расширительного истолкования судами положений статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" не относятся к разъяснениям по вопросам судебной практики, которые дает Верховный Суд Российской Федерации, реализуя предусмотренное статьей 126 Конституции Российской Федерации полномочие, прежде всего, с целью обеспечения единообразного применения судами законодательства Российской Федерации.
Позиция Верховного Суда Российской Федерации созвучна выводам Конституционного Суда Российской Федерации, который в Определении от 28 декабря 2021 года № 2840-О указал, что содержащиеся в части 8 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" положения, устанавливающие понятие контроля, направлены на защиту конкурентной среды и гражданских прав хозяйствующих субъектов и, рассматриваемые в системе действующего правового регулирования, в том числе во взаимосвязи со статьей 9 "Группа лиц" данного Федерального закона , не могут расцениваться как нарушающие конституционные права заявительницы, в деле с участием которой суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что она не входит в группу лиц с обществами, а является их конкурентом.
Отказывая в принятии к рассмотрению жалобы, в которой конституционность положений части 8 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" подвергалась сомнению, в том числе и в той мере, в какой они по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, не допускают возможности учитывать фактические обстоятельства дела, а именно наличие фактического контроля одного физического лица (конечного бенефициара) за двумя хозяйствующими субъектами и его фактическую возможность определять их решения, а также учитывать фактическое отсутствие конкурентных отношений между организациями, входящими в группу лиц и действующими в едином экономическом интересе, а потому не выступающими сторонами антиконкурентного соглашения, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 27 февраля 2020 года № 399-О отметил, что оспариваемые законоположения направлены на защиту конкурентной среды и гражданских прав хозяйствующих субъектов, а тем самым - на реализацию предписаний статей 8 (часть 1), 17 (часть 3), 34 (часть 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и не могут расцениваться как нарушающие в обозначенных в жалобе аспектах конституционные права и свободы заявителя, в деле с участием которого арбитражный суд установил, что общества в спорный период не входили в одну группу лиц.
ФАС России также указывает на недопустимость расширительного толкования признаков контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (разъяснение № 16 "О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции", утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 13 марта 2019 года № 2), тем самым дополнительно ориентируя хозяйствующих субъектов, имеющих намерение принять участие в торгах, на поддерживаемую законом модель поведения, а также сообщая им о возможной негативной реакции органов публичной власти в случае, если аффилированные участники торгов в расчете на получение преимуществ перед другими участниками предпочтут - вопреки приведенным позициям Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, а также специализированного федерального органа исполнительной власти - исходить из расширительного толкования оспариваемого законоположения.
4.2. Кроме того, при возникновении сомнений в понимании предписаний законодательства о защите конкуренции, в том числе в отношении перечня условий (критериев), от соблюдения которых зависит предоставление каких-либо преимуществ, тем более если в соответствующем тексте закона не содержится признаков, указывающих на открытость такого списка (например, не использованы такие слова, как "в частности", "иные случаи" и т.п.), хозяйствующий субъект, действующий добросовестно и разумно, применительно к обстоятельствам сложившейся у него конкретной ситуации может обратиться за дополнительными разъяснениями в ФАС России (пункт 5 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" ; пункт 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331 ).
Как ранее отмечал Конституционный Суд Российской Федерации - с учетом влияния предпринимательства, порой существенного, на интересы множества лиц, его особого публично-правового значения - при одновременной экономической и иной поддержке со стороны государства и общества стандарт осмотрительности и заботливости, равно как и в целом стандарт добросовестности при уяснении правовых положений лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью и тем более рассчитывающим на получение нормативно установленных привилегий, должен повышаться (Постановление от 26 января 2023 года № 4-П ).
4.3. Действуя в пределах предоставленных ему дискреционных полномочий, федеральный законодатель может как придавать юридическим конструкциям и понятиям универсальное, межотраслевое значение, так и наполнять их разным содержанием в зависимости от целей отраслевого правового воздействия и характера регулируемых общественных отношений, не допуская при этом не отвечающих требованиям статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации ограничений прав субъектов экономической деятельности.